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doeLEGAL 原始来源 - 2020，作者：Adam Bowers，JD。
修订日期：2023 年 4 月 25 日
过去几年，联邦证据规则 (FRE) 发生了明显的变化。有些范围更广，而另一些则对电子取证流程产生更显着的影响。联邦证据规则902的修正案让许多企业实体质疑是否应该继续允许自行收集自己的诉讼数据，或者是否可以通过聘请第三方专业服务提供商来监督收集来避免风险和暴露任务。
对于美国公司来说，好消息是修订后的联邦证据规则 902 不需要法医收集专家。尽管如此，仍有一些关键原因需要考虑寻求外部合法收藏专家的专业知识，以确保适当的程序到位并得到遵循。
修订后的联邦证据规则简介 902
律师必须了解并最佳地参与识别、保存和收集客户的 ESI（电子存储信息）。如今，法院更加精通技术，对电子取证收集实践的任何无知都更加不宽容。本文从律师的角度而非营销的角度对自助收集进行了概述，并对 DIY（自己动手）模式进行了成本效益分析。这里有一个重要的区别，因为 doeLEGAL 和 Questel 不是法证收集公司；它们是法证收集公司。我们提供最佳的数据收集技术和实践，利用先进的技术和合作伙伴来确保客户能够做出有效的决策。目的是诚实地审视企业客户如何收集和识别 ESI 数据以在诉讼期间提供有力证据的问题。
注意：本博客不应被视为法律建议。如果您需要法律建议，请咨询国家许可的律师。话虽如此，让我们看看联邦证据规则 902 带来的变化及其对电子取证集合的影响。
允许员工合法持有、管理自己的数据和管理自我收集的危险
随着电子取证技术的迅速发展，公司常常陷入困境，忘记了人类仍然是诉讼方程式的重要组成部分。过去的一个案例说明了允许员工保留自己的诉讼数据所需的巨额费用： GN Netcom, Inc. 诉 Plantronics, Inc.。此案在电子取证圈子中变得如此知名，就像 Zubulake 一样，它加入了臭名昭著的“单一名称”行列。俱乐部”——现在更名为“Plantronics”。在这种情况下，一名高级管理层成员指示他的销售团队删除某些电子邮件和其他数据，这与公司对这些电子邮件帐户的合法保留直接矛盾。销售经理的意图被视为恶意，特拉华州联邦法官并不觉得好笑。法院对 Plantronics 处以 300 万美元的罚款，外加相关费用和成本。尽管 Plantronics 被证明在该案的是非曲直方面取得了胜利，但它仍然要承担数百万美元的掠夺相关费用：“他们输掉了战斗，但赢得了战争。”虽然缤特力案是故意销毁诉讼数据的一个例子，但也有一些不那么邪恶的理由表明员工不应自行管理自己的数据保存或收集。
另一个著名案例证明了为什么客户自行收集诉讼文件的过程（通常称为“自行收集”）是有风险的，并且通常会受到法院的反对，除非特定情况需要这样做。自取可能会损害客户的最佳利益和案件的完整性。事实上，一位法官对这种做法深表担忧，正如EEOC v. M1 5100 Corp., d/b/a Jumbo Supermarket, Inc., Civil No. 19-cv-81320 ( SD Fla. July 2, 2020 ）。
当客户收集自己的ESI用于诉讼时，他们可能并不完全了解所涉及的法律和道德责任。由于担心自证其罪或利益冲突，这可能会导致过度收集或收集不足等问题。律师应指导其客户避免自行收集的做法，因为他们必须证明客户的自行收集和制作工作（根据 FRCP 26(g) 的要求）。虽然自我收集本身并没有缺陷，但自我选择往往会在法律程序中带来重大风险。
什么是自取收藏？
在我们深入了解保存和收集的概念之前，让我们使用最常用的两种方法来定义“托管人自行收集”。一种是保管人负责保存、搜索和识别其数据，而 IT 部门负责实际收集（ESI 收集）。第二个是保管人负责保存、搜索、识别和收集自己的数据。每种方法都有许多相同的挑战和风险，但第一种方法在业务中更常见，因此我们将以此作为参考。
在过去的一次网络广播中，62% 的与会者担心与托管人自我保护相关的破坏风险。然而，在一项针对企业法律顾问的调查中，47% 的组织在超过 75% 的时间里依赖托管人的自我保护。他们所知道的正确的事情和做正确的事情之间存在明显的分歧。在探索如何不过度收集时要记住的另一件事是采用“收集一切”的保存方法，这种做法会产生明显的问题，例如成本增加、需要审查的数据量更大以及潜在风险在其他法律事务中。
保管人自行收集的危险的另一个例子来自全国日工组织。在诉美国移民和海关执法局一案中，来自多个不同机构的政府雇员试图根据 FOIA（联邦证据规则信息自由法）请求汇编数据。普遍缺乏监督，员工根据联邦证据规则搜索自己的电子邮件帐户。但几名前雇员的电子邮件根本没有被搜查过，这促使谢恩德林法官命令双方再次会面，商讨制定搜查标准和程序。谢恩德林指出，没有明确的识别流程，员工被指示识别个人创建的数据，这不是正常的工作职责。主要问题之一是这些政府雇员甚至不知道他们的保管数据存储在哪里，因此当他们仅仅搜索共享驱动器时，许多记录完全被忽略。
尽管在这项工作上花费了数千小时和数十万美元，但法院认为“透明度确实很昂贵，但与在秘密面纱后面运作的民主成本相比，它显得相形见绌”。法院长期以来一直不赞成托管人自行收集，因为它不系统、可重复且站不住脚。 Scheindlin 法官甚至表示，“大多数保管人都不能被‘信任’来进行有效的搜查[……]”这可以解释为什么联邦证据规则 902 被修改为要求由“合格人员”对藏品进行认证。律师应参与客户诉讼数据保存和收集的各个方面，无论由谁进行实际收集。但新的联邦证据规则 902 并没有直接谈到律师的参与。
值得注意的是，特拉华州衡平法院几乎完全禁止在无人监督的情况下自行收集员工数据。在Roffe 诉 Eagle Rock Energy GP, LP, et al, CA No. 5258-VCL （Del. Ch. 2010 年 4 月 8 日）一案中，衡平法院解决了当事人自行选择在诉讼中出示的文件的问题。 “这并不令人满意。律师不应依赖客户来搜索自己的电子邮件系统。需要有一名律师来确保收集工作正确进行。”
我的数据去哪儿了？
过度收集诉讼数据通常是常态，我们已经探讨了您这样做时面临的一些危险。收集足够的钱并不等于过度收集。 Bunting Digital Forensics 首席执行官 Steve Bunting 表示：“你永远不知道什么时候会出现破坏性指控，提前做好一切准备会让你在未来处于更好的位置。”通过创建设备或服务器的取证图像，您可能只是捕获您不知道以后需要的数据。例如，对笔记本电脑进行成像将保存整个硬盘驱动器，包括所谓的“联邦证据规则空间”。无需太专业化，联邦证据规则空间是驱动器中包含已删除项目或文件碎片的部分。当有人删除文件时，设备会将其分成几部分并将其发送到硬盘驱动器的联邦证据规则空间。熟练的法医专家也许能够从联邦证据规则空间检索并重建 ESI，如果对方律师指控您的客户故意或疏忽破坏，这可能很重要。
那么，当涉及到自助收集问题时，底线是什么呢？这真的很简单：大多数员工不知道要收集什么或从哪里收集。法医馆藏专家可以通过创建一个“数据地图”来帮助解决这个问题，该地图显示所有托管设备（办公室、移动设备和个人）、第三方数据托管的任何实例（电子邮件、社交媒体、销售平台、等）以及内部和外部存储位置。这种视觉描述在自我收集过程中非常有用，因为它为数据提供了易于理解和操作的“藏宝图”。
任何理性的律师都必须考虑人为因素并防范风险，包括故意删除数据和客户员工的呆滞。
联邦证据规则 902：律师在此过程中的作用是什么？
虽然我们不会在本白皮书中介绍合法保留流程，但它涉及许多与收集相同的问题，包括收集过程中出现的识别和监督。总之，没有被保存的东西是不可能收藏的，没有被鉴定的东西也是同样不可能被保存的。考虑到如此多的利害关系，保存和充分收集实践的责任就落在了律师身上。由于这种额外的责任，参与整个诉讼生命周期的过程对于保护客户的最大利益至关重要。
在识别过程的早期，诉讼律师必须对涉及哪些托管数据以及这些数据的存储位置保持警惕。首先，诉讼的范围决定了律师保护可能属于该范围内的任何数据的责任的广度和深度。这种做法不仅限于他们知道属于当前诉讼一部分的数据，还扩展到可能属于未来诉讼的数据。实际上，FRCP 和联邦证据规则使律师成为当前或未来潜在诉讼的诉讼数据的受托人。
这与自我收藏有什么关系？即使是参与诉讼的律师也并不总是知道哪些数据或证据可能相关，因此相信拥有 ESI 的员工能够做出这样的判断是鲁莽的。最好的做法是与对方律师会面并设计合法保留，以合理地捕获尽可能多的相关 ESI。这可能包括与已确定的或潜在的托管人举行预定会议，以确保遵守法律规定。
需要指出的是， ABA 明确建议律师了解其委托人对技术的使用情况（ 规则 1.1 注释 8 ）。此外，美国大多数州已将技术能力作为其职业行为示范规则的一部分。然而，各州使用的一些语言相当模糊，涉及类似于避免疏忽的谨慎标准。
最后一个需要解决的领域是“监管链”。律师应维护一个适当的、有据可查的 ESI 监管链，该监管链从诉讼数据的识别和收集开始，一直持续到诉讼的整个生命周期。对所收集数据的任何更改都会追溯到更改时控制该数据的一方。比较哈希值是识别文档是否被更改的一种快速而简单的方法，但这也假设元数据已被保留和收集。像对待任何其他审判证据一样对待 ESI。了解和理解试验证据的生命周期对于维护您的努力的准确记录至关重要。
联邦证据规则律师指南 902 的结论 – 避免自收集雷区
预先投入资金聘请专业人员或培训内部员工进行取证合理的收集可以避免未来与使用和审查诉讼数据相关的陷阱。请记住，电子取证项目最昂贵的方面是律师或律师助理花在审查收集的 ESI 上的时间，因此更明显的是，投资于适当的收集实践是成本合理的。让您的团队熟悉联邦证据规则 902，以确保您遵守修订后的规则，并向您的客户提供最佳建议，以保护每个人的最大利益！在数字数据时代，联邦证据规则将继续发展以满足当前的需求。
电子取证有许多变化的部分：人力、技术、法律和道德。通过确保公司遵循适当的法律保留和收款实践，律师可以完美地保护自己的客户免受可能的掠夺制裁，并减少诉讼支持和审查专业人员所花费的资源。无论采用自行收集的 DIY 模式可以节省多少钱，诉讼支持专业人员、审查律师以及聘请审判专家来验证所收集数据的需要所花费的额外资源肯定会抵消这一点。
最好的防御是及时了解诉讼中 ESI 的趋势和要求。这份涵盖联邦证据规则 902 的白皮书是 Questel 为合法的市场推动的信息共享计划的一部分。在探索是否应该进行 ESI 自收集时，请考虑古老的英国航海谚语“及时一针可节省九针”，这大致意味着今天的及时努力可以防止以后更多的工作，仍然适用于现代诉讼做法。
如需有关本博客中共享信息的具体建议或更多见解，请与我们的专家联系。
Adam Bowers 是 Questel 公司 doeLEGAL 的前雇员。 Adam 是一名电子取证专家、法学硕士候选人、前企业主和法律技术从业者，帮助律师事务所和律师应对复杂的电子取证世界。