Brevet logiciel : comment y parvenir ?

Même si la vie sans ordinateur est aujourd’hui presque impossible à imaginer, la protection par brevet des logiciels nécessaires à la prise en charge de ces appareils reste encore quelque peu abstraite. C’est assez surprenant, étant donné que des instructions basées sur des logiciels sont nécessaires au fonctionnement de tout, du réfrigérateur moderne à la plupart des véhicules récemment construits. Cet article examine les obstacles habituels et les approches optimales en matière de brevets sur les logiciels.

Peut-on obtenir un brevet logiciel ?

La nature intangible des programmes informatiques permet de les reproduire facilement et en quantités illimitées, ce qui complique la manière dont ils peuvent être contrôlés et protégés. Le droit d'auteur lui-même peut couvrir le code source du logiciel concerné, mais pas l'idée même de celui-ci, qui est au cœur de sa valeur commerciale.

La protection par brevet axée sur le produit et conférant une exclusivité semble donc être une solution plus réaliste et plus fiable. C'est aussi pourquoi, comme le montre le diagramme ci-dessous, les brevets logiciels et les brevets mentionnant des logiciels ont connu une tendance à la hausse au cours des dernières années.

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De plus, comme les brevets couvrent des idées et des produits commerciaux dans le cadre d'un cadre d'exclusivité plus large, il est possible de protéger plus qu'une simple ligne de code ou un algorithme, ce qui signifie qu'une application commerciale générale et une série de produits peuvent être protégées par le même brevet pour un logiciel donné. Cela rend l'ensemble du processus beaucoup plus intéressant pour les grandes entreprises.

Quelles sont les conditions requises pour breveter un logiciel ?

Il existe plusieurs obstacles à l'obtention d'un brevet logiciel. Les statuts de la Convention sur le brevet européen de l'OEB excluent des domaines spécifiques de la connaissance, tels que les méthodes mathématiques, les méthodes de gestion des affaires et les programmes informatiques, qui ont naturellement un impact sur les logiciels à plusieurs niveaux.

Il est néanmoins essentiel de prendre en compte l’aspect « technicité », une exigence de la Convention sur le brevet européen énoncée à l’article 52(1). Cela signifie généralement que le logiciel doit être lié à une technologie réelle, comme du matériel, par exemple un processeur d’ordinateur, pour franchir cette première étape technique. En substance, les revendications du brevet doivent être « liées au matériel ».

Le deuxième obstacle concerne l’exigence habituelle d’activité inventive, mais avec plusieurs caractéristiques sur mesure intéressantes. Par exemple, l’activité inventive doit également être de nature technique et être associée à la résolution active d’un certain problème ou à l’amélioration d’une « technologie » existante, comme un algorithme d’IA qui conçoit de nouveaux angles pour les parties d’antennes afin d’augmenter l’efficacité de leur signal. En fait, une telle simulation d’angles assistée par ordinateur est purement mathématique, ce qui devrait la rendre non brevetable. Cependant, le facteur essentiel de l’activité inventive était l’équation basée sur l’IA, qui est donc brevetable, puisque l’antenne concernée est certainement un objet technique.

Cette situation se reflète dans d'autres juridictions européennes, comme en Allemagne, où, conformément à l'article I(3) de la loi sur les brevets, les programmes informatiques sont expressément exclus de la brevetabilité. Cependant, l'article juridique suivant introduit que les inventions liées aux programmes et ayant un caractère technique peuvent être brevetées, ce qui a déjà été confirmé par les tribunaux allemands dans des affaires telles que la Cour fédérale de justice, X ZR 110/13 (25 août 2015) « déverrouillage de l'écran d'un appareil mobile ».

Principaux acteurs du secteur des logiciels en Allemagne, présentés par le nombre de brevets et le statut juridique

L’USPTO, quant à elle, utilise un test légèrement plus souple, qui a donné lieu à des tendances plus ouvertes mais indéfinies en matière de brevets logiciels de l’autre côté de l’Atlantique. Le « test d’Alice » comprend deux obstacles surmontables pour la délivrance de brevets. Dans le cadre de la première étape, il faut décider si une revendication de brevet est « dirigée vers » une exception juridique à la matière brevetable, telle que les « idées abstraites ». Le logiciel, c’est-à-dire l’algorithme décrivant ce que fait l’invention logicielle, est en général considéré comme une idée abstraite ou « inéligible » qui doit être transformée en une idée « lisible ».

Au cours de la deuxième étape, qui n’est franchie que si la première étape détermine que les brevets portent sur une idée abstraite, nous devons déterminer s’il existe « quelque chose de plus » que l’exception juridique qui rendrait la revendication brevetable. Ce « quelque chose de plus » est un concept inventif qui rend l’invention brevetable. En règle générale, nous devons trouver une application pratique, comme lorsque nous utilisons un logiciel pour effectuer un traitement particulier ou transformer un article. Dans un sens, cela fait un peu écho à l’aspect « technicité » de l’OEB.

Par conséquent, en raison de la flexibilité accrue des tests de brevets logiciels aux États-Unis, les brevets logiciels représentent des nombres, des conflits et des indicateurs de valeur bien plus élevés par rapport au PE, où un niveau d'originalité plus élevé est attendu, et les familles sont souvent plus grandes afin de bénéficier de la protection cumulative de ses membres, comme le montre le graphique ci-dessous.

Nous comparons ici les différents indicateurs de valeur d'un brevet logiciel américain et européen. Découvrez ici plus d'informations sur ces projets d'évaluation de marché.

L'exemple le plus frappant des différences entre les approches de l'OEB et de l'USPTO peut être obtenu en comparant différents brevets couvrant la même invention. Une affaire récente devant la Grande Chambre de recours de l'OEB concernait un algorithme utilisant des simulations informatiques qui pouvait améliorer les circuits électriques, un processus appelé « bruit 1/f ». La Chambre de recours a réaffirmé le brevet sur la base de l'aspect technique des « circuits électriques » figurant dans ses revendications.

Cependant, si l'on examine le brevet américain équivalent US 6795840 B1, on constate qu'il n'est fait mention d'aucun circuit électrique dans la revendication correspondante. Par conséquent, selon la définition de l'OEB, ce brevet aurait été traité comme étant purement mathématique et donc très probablement très vulnérable aux procédures d'invalidité.

Comparaison des revendications des brevets EP et US, avec l'absence de termes techniques dans la version US

Dans d’autres juridictions, les exigences peuvent être similaires. Selon l’Office japonais des brevets en 2015, le concept de base de « création d’une idée technique utilisant les lois de la nature » au sens de l’art. 2 (1) est satisfait dans le cas d’un logiciel, si ledit algorithme est associé à une ressource matérielle qui fonctionne dans un but spécifique. Ici, nous pouvons déjà voir les similitudes avec l’étape technologique de l’OEB. Cette évolution du droit japonais des brevets de logiciels a été réalisée en 1993, lorsqu’un nouveau test, également à deux niveaux, a été établi.

Le premier test de « l’utilisation des lois de la nature » mériterait un article à part entière, mais, en résumé, il s’agit d’un test de brevetabilité plus complexe, qui détermine que les « lois de la nature » réelles ne peuvent pas être brevetées et que tout ce qui va à l’encontre de ces lois ne s’applique pas non plus. Cela couvre également certains « arrangements artificiels » tels que des idées et des méthodes d’activité mentale humaine trop abstraites, qui ne sont pas non plus brevetables. Une fois ce test réussi, la revendication doit décrire clairement les inventions qui comportent l’utilisation de matériel. Il est facile de voir les parallèles évidents entre des juridictions même aussi éloignées géographiquement.

L'innovation portée par le logiciel

Il est important de comprendre la gravité de ces évolutions, car une grande partie de l'innovation est désormais portée par le dépôt de brevets sur des logiciels, comme par exemple dans le domaine de l'IA, où des algorithmes spécifiques d'auto-apprentissage la représentent. Ici, l'étape technique de l'invention est également principalement réalisée en associant l'algorithme d'IA à une technologie réelle, comme, comme le montre l'exemple concret fourni par la Grande Chambre de recours de l'OEB, une IA auto-apprenante qui surveille un stimulateur cardiaque dans le but d'identifier les battements cardiaques irréguliers. Il est intéressant de voir combien de technologies différentes sont désormais couvertes par des brevets axés sur l'IA, et dans combien de pays ces brevets sont accordés.

Principales juridictions de publication des brevets mentionnant l'IA et technologies secondaires sur lesquelles ils se concentrent

En résumé, bien qu’il existe des obstacles et des différences considérables entre les différentes juridictions en matière de dépôt de brevets sur des logiciels, les autorités compétentes ont permis de fournir suffisamment de preuves pour relier ces derniers à une technologie et/ou un produit pertinent, ce qui les rend encore viables. Compte tenu de l’impact massif que les logiciels ont généré sur l’innovation humaine elle-même, il est tout à fait logique que leur importance se soit non seulement déjà manifestée dans le domaine des brevets, mais qu’elle continue sans aucun doute à croître à l’avenir.

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