Brevet de logiciel : comment faire ?

Même s'il est aujourd'hui quasiment impossible d'imaginer une vie sans ordinateurs, la protection par brevet des logiciels nécessaires à la prise en charge de tels appareils est encore quelque peu abstraite. Cela est assez surprenant, étant donné que des instructions logicielles sont nécessaires pour tout faire fonctionner, qu'il s'agisse d'un réfrigérateur moderne ou de la plupart des véhicules récents. Cet article examine les obstacles habituels et les approches optimales pour breveter des processus logiciels aussi essentiels.

Pouvez-vous breveter un logiciel ?

La nature immatérielle des programmes informatiques permet de les reproduire facilement et en quantité illimitée, ce qui complique la façon dont ils peuvent être contrôlés et protégés. Le droit d'auteur lui-même peut couvrir le code source du logiciel concerné, mais pas l'idée même de celui-ci, qui est au cœur de sa valeur commerciale.

Par conséquent, la protection par brevet axée sur le produit et accordant l'exclusivité semblerait être une solution plus réaliste et plus fiable. C'est également la raison pour laquelle, comme le montre le schéma ci-dessous, les brevets mentionnant des logiciels ont connu une tendance à la hausse au cours des années précédentes.

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En outre, étant donné que les brevets couvrent des idées et des produits commerciaux dans le cadre d'une exclusivité plus large, plus qu'une seule ligne de code ou un algorithme peuvent être protégés, ce qui signifie qu'une application commerciale générale et une série de produits peuvent être protégées par le même brevet pour un logiciel donné. Cela rend l'ensemble du processus bien plus intéressant pour les grandes entreprises.

Qu'est-ce que le brevetage d'un logiciel ?

Le brevetage de logiciels se heurte à plusieurs obstacles. Les statuts de l'OEB relatifs à la Convention sur le brevet européen excluent des domaines de connaissances spécifiques, tels que les méthodes mathématiques, les méthodes commerciales et les programmes informatiques, qui ont naturellement une incidence sur les logiciels à plusieurs niveaux.

Néanmoins, il est essentiel de prendre en compte l'aspect « technique », une exigence de la Convention sur le brevet européen figurant à l'article 52 (1). Cela signifie généralement que le logiciel doit être lié à une technologie réelle, telle que du matériel, par exemple un processeur informatique, pour passer cette première étape technique. Essentiellement, les revendications du brevet doivent être « liées au matériel ».

Ensuite, le deuxième obstacle concerne l'exigence habituelle en matière d'activité inventive, mais avec plusieurs fonctionnalités personnalisées intéressantes. Par exemple, l'étape inventive doit également être de nature technique et être associée à la résolution active d'un certain problème ou à l'amélioration d'une « technologie » existante, telle qu'un algorithme d'intelligence artificielle qui crée de nouveaux angles pour les parties des antennes afin d'augmenter leur efficacité de signal. En fait, une telle simulation d'angles assistée par ordinateur est purement mathématique, ce qui devrait la rendre non brevetable. Cependant, l'élément essentiel de l'activité inventive était l'équation basée sur l'IA, qui est donc brevetable, étant donné que les antennes correspondantes sont certainement un objet technique.

Cela se reflète dans d'autres juridictions européennes telles que l'Allemagne, où, conformément à la section I (3) de la loi sur les brevets, les programmes informatiques sont expressément exclus des objets brevetables. Cependant, la section juridique suivante indique que les inventions à caractère technique liées à des programmes peuvent être brevetées, ce qui a déjà été confirmé par les tribunaux allemands dans des affaires telles que la Cour fédérale de justice, X ZR 110/13 (25 août 2015) « Déverrouillage de l'écran d'un appareil mobile ».

Les principaux acteurs du secteur des logiciels en allemand, comme en témoignent le nombre de brevets et le statut juridique

L'USPTO utilise quant à lui un test légèrement plus flexible, ce qui a donné lieu à des tendances plus ouvertes mais non définies en matière de brevets logiciels de l'autre côté de l'Atlantique. Ce que l'on appelle le « test Alice » comporte deux obstacles surmontables en matière de brevetage. Dans un premier temps, il faut décider si une revendication de brevet « vise » une exception judiciaire à un objet brevetable, tel que des « idées abstraites ». Le logiciel, c'est-à-dire l'algorithme décrivant ce que fait l'invention logicielle, est généralement considéré comme une idée abstraite ou « inéligible » qui doit être transformée en une idée « lisible ».

Au cours de la deuxième étape, qui n'est atteinte que si la première étape détermine que les brevets portent sur une idée abstraite, nous devons déterminer s'il existe « quelque chose de plus » que l'exception judiciaire qui rendrait le brevet éligible. Ce « quelque chose de plus » est un concept inventif qui rend l'invention brevetable. En règle générale, nous devons trouver une application pratique, comme lorsque nous appliquons un logiciel pour effectuer un traitement particulier ou transformer un article. Dans un sens, cela correspond un peu à l'aspect « technique » de l'EPO.

Par conséquent, en raison de la flexibilité accrue des tests de brevetage logiciel aux États-Unis, les brevets logiciels y représentent des nombres, des conflits et des indicateurs de valeur bien plus élevés que ceux du Parlement européen, où un niveau d'originalité plus élevé est attendu, et les familles sont souvent plus nombreuses afin de bénéficier de la protection cumulée de ses membres, comme le montre le graphique ci-dessous.

Nous comparons ici les différents indicateurs de valeur des brevets logiciels américains et européens. Pour en savoir plus, cliquez ici sur ces projets d'évaluation de marché.

Le meilleur exemple de contraste entre les approches de l'OEB et de l'USPTO peut peut-être être obtenu en comparant différents brevets couvrant la même invention. Une affaire récente portée devant la Grande Chambre de recours de l'OEB impliquait un algorithme utilisant des simulations informatiques susceptible d'améliorer les circuits électriques, un processus appelé « bruit 1/f ». La chambre de recours a confirmé le brevet en se fondant sur l'aspect technique des « circuits électriques » figurant dans ses revendications.

Toutefois, si nous examinons le brevet équivalent américain US 6795840 B1, il n'est fait mention d'aucun circuit électrique dans la revendication correspondante. Selon la définition de l'OEB, ce brevet aurait donc été considéré comme purement mathématique et donc très probablement vulnérable à une procédure de nullité.

Comparaison des demandes de brevet du Parlement européen et des brevets américains, avec absence de termes techniques dans la version américaine

Lorsque l'on passe à d'autres juridictions, les exigences peuvent être similaires. Selon l'Office japonais des brevets en 2015, le concept de base consistant à « créer une idée technique en utilisant les lois de la nature » au sens de l'article 2 (1) est respecté dans le cas d'un logiciel, si ledit algorithme est associé à une ressource matérielle qui répond à un objectif spécifique. Ici, nous pouvons déjà constater les similitudes avec l'étape technologique de l'EPO. Ce développement du droit japonais des brevets axé sur les logiciels a été réalisé en 1993, lorsqu'un nouveau test, également à deux niveaux, a été établi.

Le premier critère, qui consiste à « utiliser les lois de la nature », mérite un article entièrement distinct en soi, mais, en résumé, il s'agit d'un test de brevetabilité plus complexe, qui détermine que les véritables « lois de la nature » ne peuvent pas être brevetées et que tout ce qui va à l'encontre de ces lois ne s'applique pas non plus. Cela couvre également certains « arrangements artificiels » tels que des idées et des méthodes trop abstraites d'activité mentale humaine, qui ne sont pas non plus brevetables. Une fois ce test réussi, la revendication doit décrire clairement les inventions qui font appel à du matériel. Il est facile de voir les parallèles évidents entre des juridictions aussi éloignées géographiquement.

L'innovation portée par les logiciels

Il est important de comprendre la gravité de ces évolutions, étant donné qu'une grande majorité de l'innovation repose désormais sur le brevetage de logiciels, comme par exemple dans le domaine de l'IA, où des algorithmes d'auto-apprentissage spécifiques la représentent. Ici, l'étape technique de l'invention est également principalement réalisée en associant l'algorithme d'IA à la technologie actuelle, comme c'est le cas, comme le montre un exemple spécifique fourni par la Grande Chambre de recours de l'OEB, une IA auto-apprenante qui surveille un stimulateur cardiaque dans le but d'identifier les battements cardiaques irréguliers. Il est intéressant de voir combien de technologies différentes sont désormais couvertes par des brevets axés sur l'IA et dans combien de pays ces brevets sont accordés.

Principales juridictions de publication des brevets mentionnant l'IA et des technologies secondaires sur lesquelles ils se concentrent

En résumé, bien qu'il existe des obstacles et des différences importants entre les différentes juridictions en matière de brevetage de logiciels, les autorités compétentes ont permis de fournir des preuves suffisantes pour relier le logiciel à une technologie et/ou à un produit pertinent, tout en le rendant viable. Compte tenu de l'énorme impact que le logiciel a généré sur l'innovation humaine elle-même, il est tout à fait logique que son importance se soit non seulement déjà manifestée par le biais des brevets, mais qu'elle continuera sans aucun doute de croître à l'avenir.

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