Un guide sur la règle fédérale de preuve 902 : comment éviter les champs de mines en matière de recouvrement des litiges

Source originale doeLEGAL - 2020, par Adam Bowers, JD.
Révisé le 25 avril 2023

Des changements prononcés ont été apportés aux Règles fédérales de la preuve (FRE) au cours des dernières années. Certaines ont une portée plus large, tandis que d’autres créent des effets plus spectaculaires sur le processus de découverte électronique. L'amendement à la règle fédérale de preuve 902 a amené de nombreuses entreprises à se demander si elles devraient continuer à autoriser l'auto-collecte de leurs propres données contentieuses ou si elles éviteraient les risques et les expositions en embauchant un fournisseur de services professionnel tiers pour superviser la collecte. Tâches.

La bonne nouvelle pour les sociétés basées aux États-Unis est que la Federal Rule of Evidence 902 modifiée n’exige pas d’experts en matière de recouvrement médico-légal. Il reste néanmoins quelques raisons cruciales d’envisager de faire appel à l’expertise d’un expert juridique externe en matière de recouvrement pour garantir que les procédures appropriées sont en place et suivies.

Introduction à la règle fédérale modifiée de la preuve 902

Les avocats doivent comprendre et participer de manière optimale à l’identification, à la préservation et à la collecte des ESI (informations stockées électroniquement) de leurs clients. Aujourd’hui, les tribunaux sont plus férus de technologie et pardonnent moins toute ignorance concernant les pratiques de collecte de découverte électronique. Cet article donne un aperçu de l'auto-recouvrement et une analyse coûts-avantages du modèle DIY (faites-le vous-même) du point de vue d'un avocat et non d'un point de vue marketing. Une distinction importante est établie ici car doeLEGAL et Questel ne sont pas des sociétés de recouvrement médico-légal ; nous proposons les meilleures techniques et pratiques de collecte de données, en utilisant des technologies et des partenaires avancés pour garantir que les clients peuvent prendre des décisions efficaces. L’intention est d’examiner honnêtement les problèmes liés à la manière dont les entreprises clientes collectent et identifient les données ESI afin de présenter des preuves solides lors d’un litige.

REMARQUE : Ce blog ne doit pas être considéré comme un conseil juridique. Si vous avez besoin de conseils juridiques, consultez un avocat agréé par l'État. Cela dit, examinons les changements apportés par la règle fédérale de preuve 902 et leur impact sur les collections de découverte électronique.

Dangers de permettre aux employés d'effectuer des conservations légales, de gérer leurs propres données et d'administrer une auto-collecte

Avec l’évolution rapide de la technologie d’eDiscovery, les entreprises s’enlisent souvent dans les mauvaises herbes, oubliant que les humains restent une partie considérable de l’équation des litiges. Une affaire antérieure illustre les dépenses importantes liées au fait de permettre aux employés de conserver leurs propres données de litige : GN Netcom, Inc. contre Plantronics, Inc. L'affaire est devenue si reconnaissable dans les cercles de découverte électronique, tout comme Zubulake, qu'elle rejoint le tristement célèbre « nom unique club" – il est maintenant connu sous le nom de "Plantronics". Dans cette affaire, un cadre supérieur de la direction a demandé à son équipe commerciale de supprimer certains e-mails et autres données, en contradiction directe avec la retenue légale instituée par l'entreprise sur ces comptes de messagerie. L'intention du directeur des ventes a été considérée comme malveillante et le juge fédéral du Delaware n'a pas été amusé. Le tribunal a sanctionné Plantronics à hauteur de trois millions de dollars, plus les frais et coûts associés. Même si Plantronics s'est avéré victorieux sur le fond de l'affaire, elle était toujours responsable des millions de dollars de coûts associés à la spoliation : « Ils ont perdu la bataille mais ont gagné la guerre. » Si l’affaire Plantronics constitue un exemple de destruction intentionnelle de données contentieuses, il existe également des raisons moins néfastes pour lesquelles les employés ne devraient pas être laissés à la gestion de leurs propres préservations ou collections de données.

Un autre cas notable a démontré pourquoi le processus par lequel un client collecte ses propres documents pour un litige, communément appelé « auto-recouvrement », est risqué et généralement mal vu par les tribunaux, à moins que des circonstances spécifiques ne le justifient. L'auto-recouvrement peut potentiellement mettre en péril les meilleurs intérêts du client et l'intégrité du dossier. En fait, un juge a exprimé de profondes inquiétudes concernant cette pratique, comme en témoigne l'affaire EEOC c. M1 5100 Corp., d/b/a Jumbo Supermarket, Inc., Civil No. 19-cv-81320 (SD Fla. 2 juillet 2020). ).

Lorsque les clients collectent leurs propres ESI pour un litige, ils peuvent ne pas comprendre complètement les responsabilités juridiques et éthiques impliquées. Cela peut entraîner des problèmes tels qu'une collecte excessive ou insuffisante en raison de préoccupations concernant l'auto-incrimination ou les conflits d'intérêts. Les avocats doivent demander à leurs clients d'éviter les pratiques d'auto-recouvrement puisqu'ils doivent certifier les efforts d'auto-recouvrement et de production d'un client (comme l'exige le FRCP 26(g)). Même si l’auto-collecte n’est pas intrinsèquement imparfaite, l’auto-sélection présente souvent des risques importants dans le processus juridique.

Qu’est-ce que l’auto-collecte ?

Avant d’aller trop loin dans les concepts de préservation et de collection, définissons « l’autocollection du dépositaire » en utilisant les deux méthodes les plus souvent utilisées. La première est celle où les dépositaires sont responsables de la préservation, de la recherche et de l’identification de leurs données, tandis que le service informatique se charge de la collecte proprement dite (collecte des ESI). La seconde est celle où les dépositaires sont responsables de la préservation, de la recherche, de l’identification et de la collecte de leurs propres données. Chaque méthode présente bon nombre des mêmes défis et risques, mais la première méthode est plus courante en entreprise, nous l'utiliserons donc comme référence.

Lors d'une précédente webdiffusion , 62 % des participants étaient préoccupés par les risques de spoliation associés à l'auto-préservation du gardien. Cependant, dans une enquête menée auprès de conseillers juridiques d'entreprise, 47 % des organisations s'en remettaient à l'auto-préservation du dépositaire dans plus de 75 % du temps. Il existe un fossé clair entre ce qu’ils savent être juste et faire ce qui est juste. Une autre chose à garder à l'esprit lors de l'exploration des moyens de ne pas sur-collecter vient de l'utilisation d'une approche de préservation « tout collecter », une pratique qui crée ses propres problèmes apparents, tels qu'une augmentation des coûts, des volumes plus importants de données à examiner et des risques potentiels. dans d'autres matières juridiques.

Un autre exemple des dangers de l'auto-collecte par le dépositaire vient de Nat'l Day Laborer Org. contre l'US Immigration and Customs Enforcement Agency , des employés gouvernementaux de plusieurs agences différentes ont tenté de compiler des données dans le cadre d'une demande FOIA ( Federal Rules of Evidence Freedom of Information Act ). Il y avait un manque général de supervision et les employés étaient soumis aux règles fédérales de preuve pour rechercher leurs propres comptes de messagerie. Mais plusieurs anciens employés n'ont jamais fait l'objet d'une recherche de courrier électronique, ce qui a incité le juge Scheindlin à ordonner aux parties de se revoir et de se concerter pour formuler des critères et des procédures de recherche. Scheindlin a souligné qu'il n'y avait pas de processus d'identification clair en place et que les employés étaient invités à identifier les données créées personnellement, ce qui ne constituait pas une tâche normale. L’un des problèmes majeurs était que ces employés du gouvernement ne savaient même pas où leurs données de conservation étaient stockées. Ainsi, lorsqu’ils effectuaient simplement des recherches sur leurs disques partagés, de nombreux enregistrements étaient entièrement ignorés.

Bien qu'il ait consacré des milliers d'heures et des centaines de milliers de dollars à cet exercice, le tribunal a estimé que « la transparence coûte certes cher, mais elle n'est rien en comparaison des coûts qu'il en coûte pour une démocratie de fonctionner derrière le voile du secret ». Les tribunaux ont longtemps défavorisé l’auto-perception par le dépositaire parce qu’elle n’est pas systématique, reproductible et défendable. Le juge Scheindlin est allé jusqu'à dire : « On ne peut pas « faire confiance » à la plupart des dépositaires pour effectuer des recherches efficaces[…] ». Cela peut expliquer pourquoi la règle fédérale de preuve 902 a été modifiée pour exiger la certification d'une collection par une « personne qualifiée ». Les avocats doivent être impliqués dans tous les aspects de la préservation et de la collecte des données contentieuses de leurs clients, quelle que soit la personne qui effectue la collecte physique. Mais la nouvelle règle fédérale de preuve 902 ne parle pas directement de la participation d'un avocat.

Il est à noter que le tribunal de la chancellerie du Delaware avait pratiquement interdit l'auto-collecte non supervisée des données des employés. Dans Roffe c. Eagle Rock Energy GP, LP, et al, CA No. 5258-VCL (Del. Ch. 8 avril 2010), la Cour de la Chancellerie a abordé l'autosélection par les parties des documents à produire dans le cadre d'un litige. « Ce n’est pas satisfaisant. Les avocats ne doivent pas compter sur leurs clients pour effectuer des recherches dans leurs propres systèmes de messagerie. Il faut un avocat qui veille à ce que la collecte soit effectuée correctement.

Où, oh où, sont passées mes données ?

La collecte excessive de données sur les litiges est souvent la norme , et nous avons déjà exploré certains des dangers auxquels vous êtes confronté en le faisant. Collecter suffisamment n’est pas la même chose que collecter trop. Steve Bunting, PDG de Bunting Digital Forensics, a déclaré : « Vous ne savez jamais quand une plainte pour spoliation surviendra, et tout faire dès le départ vous placera dans une bien meilleure position plus tard. » En créant une image médico-légale d’un appareil ou d’un serveur, vous capturez peut-être simplement des données dont vous ne saviez pas que vous en auriez besoin plus tard. Par exemple, l'imagerie d'un ordinateur portable permettra de sauvegarder l'intégralité du disque dur, y compris ce qu'on appelle « l'espace des règles fédérales de preuve ». Sans devenir trop technique, l'espace des règles fédérales de preuve est la partie d'un lecteur qui contient des éléments supprimés ou des fragments de fichiers. Lorsque quelqu'un supprime un fichier, les appareils le divisent en plusieurs morceaux et l'envoient vers l'espace des règles fédérales de preuve du disque dur. Un expert légiste qualifié peut être en mesure de récupérer et de reconstruire l'ESI à partir de cet espace des règles fédérales de preuve, ce qui pourrait être important si l'avocat adverse accuse votre client de spoliation intentionnelle ou négligente.

Alors, quel est l’essentiel en ce qui concerne les problèmes d’auto-collecte ? C'est en réalité très simple : la plupart des employés ne savent pas quoi collecter ni où le récupérer. C'est là qu'un expert en collections médico-légales peut aider à résoudre ce problème en créant une « carte de données » qui montre tous les appareils de conservation (bureau, mobile et personnel), toute instance d'hébergement de données tierces (e-mails, réseaux sociaux, plateformes de vente, etc.) et les emplacements de stockage internes et externes. Cette représentation visuelle peut être bénéfique lors d'une auto-collecte car elle fournit une « carte au trésor » des données qui peut être facilement comprise et exploitée.

Tout avocat raisonnable doit prendre en compte le facteur humain et se prémunir contre les risques, notamment la suppression intentionnelle des données et la lenteur des employés de son client.

Règle fédérale de preuve 902 : quel est le rôle de l'avocat dans le processus ?

Bien que nous n'abordions pas le processus de conservation légale dans ce livre blanc, il implique bon nombre des mêmes problèmes qu'une collection, y compris l'identification et la supervision que présente le processus de collecte. Bref, il est impossible de rassembler ce qui n'a pas été conservé, et il est également impossible de conserver ce qui n'a pas été identifié. Avec autant d’enjeux, la responsabilité de la préservation et des pratiques de collecte adéquates incombe à l’avocat. En raison de cette responsabilité supplémentaire, la participation au processus tout au long du cycle de vie du litige est cruciale pour protéger les meilleurs intérêts du client.

Au début du processus d'identification, un avocat plaidant doit être vigilant quant aux données de conservation impliquées et à l'endroit où ces données sont stockées . Premièrement, la portée du litige détermine l'étendue et la profondeur de la responsabilité de l'avocat dans la protection de toutes les données pouvant entrer dans cette portée. Cette pratique ne se limite pas aux données dont ils savent qu’elles font partie d’un litige en cours, mais s’étend aux données qui pourraient faire partie de futurs litiges. En effet, le FRCP et les Federal Rules of Evidence font d'un avocat le fiduciaire des données contentieuses pour les litiges actuels ou potentiels futurs.

Quel est le rapport avec les auto-collections ? Même les avocats impliqués dans le litige ne savent pas toujours quelles données ou preuves peuvent être pertinentes, il est donc imprudent de croire que les employés possédant une ESI seront en mesure de porter ce jugement. La meilleure solution consiste à rencontrer l’avocat de la partie adverse et à concevoir une procédure de rétention juridique qui permettra de capturer raisonnablement autant d’ESI pertinentes que possible. Cela peut inclure des réunions programmées avec des dépositaires identifiés ou potentiels pour garantir le respect des obligations légales.

Il est important de souligner que l' ABA a expressément recommandé aux avocats de comprendre l'utilisation de la technologie par leurs clients ( Règle 1.1 commentaire 8 ). De plus, la plupart des États américains ont intégré la compétence technologique dans leurs modèles de règles de conduite professionnelle. Cependant, certains termes utilisés par les États sont assez vagues et témoignent d’une norme de diligence qui s’apparente à celle d’éviter la négligence.

Un dernier domaine qui devrait être abordé est la « chaîne de traçabilité ». Un avocat doit maintenir une chaîne de traçabilité ESI appropriée et bien documentée, qui commence par l'identification et la collecte des données du litige et se poursuit tout au long de la durée du litige. Toute modification des données collectées remonte à la partie qui en contrôle au moment de la modification. La comparaison des valeurs de hachage est un moyen simple et rapide d'identifier si un document a été modifié, mais cela suppose également que les métadonnées ont été préservées et collectées. Traitez ESI comme vous le feriez avec n’importe quel autre élément de preuve lors d’un procès. Il est essentiel de connaître et de comprendre le cycle de vie des preuves du procès afin de conserver des enregistrements précis de vos efforts.

Conclusion du guide de l'avocat sur la règle fédérale de preuve 902 – Éviter les champs de mines d'auto-collecte

Investir de l’argent dès le départ pour embaucher un professionnel ou former des employés internes à effectuer des collectes judiciaires solides peut éviter les futurs pièges associés à l’utilisation et à l’examen des données contentieuses. En gardant à l’esprit que l’aspect le plus coûteux d’un projet de découverte électronique est le temps que les avocats ou les parajuristes passent à examiner les ESI collectées, il devient encore plus évident qu’investir dans des pratiques de collecte appropriées est justifié en termes de coût. Familiarisez votre équipe avec la règle fédérale de preuve 902 pour vous assurer de suivre la règle modifiée et de fournir les meilleurs conseils à votre client pour protéger le meilleur intérêt de chacun ! À l’ère des données numériques, les règles fédérales en matière de preuve continueront d’évoluer pour répondre aux besoins actuels.

L'eDiscovery comporte de nombreux éléments mobiles : humains, techniques, juridiques et éthiques. En s'assurant que les entreprises suivent les pratiques légales et de recouvrement appropriées, un avocat peut parfaitement se positionner pour protéger son client contre d'éventuelles sanctions pour spoliation et réduire les ressources dépensées par les professionnels de l'assistance et de l'examen des litiges. Quelle que soit la somme d’argent qui pourrait être économisée en suivant un modèle d’auto-collecte DIY, elle sera certainement contrebalancée par les ressources supplémentaires dépensées par les professionnels de l’assistance aux litiges, les avocats réviseurs et la nécessité d’embaucher des experts en matière de procès pour authentifier les données collectées.

La meilleure défense consiste à se tenir au courant des tendances et des exigences en matière d’ESI dans les litiges. Ce livre blanc couvrant la règle fédérale de preuve 902 fait partie de l'initiative de partage d'informations que Questel mène pour le marché Juridique . Lorsque vous recherchez si vous devez vous engager dans l'auto-collecte ESI, pensez au vieux proverbe anglais de la voile, « Un point à temps en sauve neuf », qui signifie vaguement qu'un effort opportun aujourd'hui peut empêcher plus de travail plus tard, est toujours applicable aux litiges modernes. les pratiques.

Pour des conseils spécifiques ou plus d’informations sur les informations partagées dans ce blog, contactez nos experts .

Adam Bowers est un ancien employé de doeLEGAL, A Questel Company. Adam est un expert en découverte électronique, candidat au LLM, ancien propriétaire d'entreprise et praticien en technologie juridique qui aide les cabinets d'avocats et les avocats à naviguer dans le monde complexe de la découverte électronique.