Bonnes pratiques en matière de violation des marques déposées d'Amazon : surveillance des résultats de Recherche sur Amazon.de

À plusieurs reprises, la CJUE a été appelée à se prononcer sur la question de savoir si une marque peut être contrefaite par son utilisation comme mot clé pour déclencher la publicité de concurrents dans les moteurs de recherche. Jusqu'à présent, la CJUE a adopté une approche permissive à l'égard de l'utilisation de ce mot clé, clairement consciente de l'objectif d'encourager la concurrence dans le marché unique numérique. En conséquence, elle a élaboré un ensemble de principes selon lesquels l'utilisation d'une marque comme mot clé ne porte atteinte aux droits du titulaire que si elle a un effet négatif sur les fonctions de la marque, et plus particulièrement sur sa fonction essentielle d'indication d'origine.

La CJUE a élaboré un test selon lequel l'utilisation de mots clés est autorisée à moins que la publicité déclenchée ne permette pas à l'utilisateur moyen du moteur de recherche de déterminer si la publicité est liée économiquement au titulaire de la marque ou à une partie non liée ( Google France contre Google ). En ce qui concerne la question de savoir qui est responsable d'une éventuelle infraction résultant de la publicité par mots clés, la CJUE a pris soin de protéger le rôle de l'opérateur du moteur de recherche en tant qu'intermédiaire neutre. Lorsque l'opérateur du moteur de recherche se contente de créer les conditions nécessaires pour qu'un annonceur choisisse une marque concurrente comme mot clé, il n'utilise pas lui-même cette marque.

Cela soulève la question importante de savoir comment aborder la question de la responsabilité dans les situations où le terme de marque est choisi comme mot-clé non pas par l'annonceur, mais plutôt en conséquence du fonctionnement d'un algorithme de moteur de recherche. Dans ces cas, l'opérateur du moteur de recherche est beaucoup plus impliqué dans l'utilisation de la marque que dans le cas de la publicité par mot-clé traditionnelle, ce qui plaide en faveur de la responsabilité de l'opérateur. Cependant, les algorithmes de recherche avancés peuvent se comporter de manière peu transparente, ce qui peut amener les opérateurs de moteurs de recherche à assumer la responsabilité d'infractions dont ils n'ont peut-être pas connaissance. La question devient alors de savoir si un opérateur de moteur de recherche doit être responsable du risque que son algorithme utilise une marque de manière illicite. La décision de février 2018 de la Cour fédérale allemande dans l'affaire Ortlieb a traité précisément de cette question.

Ortlieb fabrique des sacs et des vêtements d'extérieur qu'elle vend via différents points de vente, notamment sur Amazon.de. Cependant, une recherche sur Amazon.de avec le terme « ortlieb » génère des résultats non seulement pour les produits Ortlieb mais aussi pour ceux de plusieurs marques concurrentes.

Ortlieb a intenté une action contre la filiale européenne d'Amazon devant le tribunal de district de Munich, demandant une injonction contre l'affichage de produits concurrents, ce qui, selon elle, constituait une contrefaçon de marque de la part d'Amazon.

Amazon a contesté cela, arguant que

• 1) il n'y a pas eu d'utilisation de la marque étant donné que leur algorithme compile simplement les résultats en fonction de la pertinence, elle-même basée sur le comportement antérieur de l'utilisateur, et
• 2) l’utilisation de la marque n’était pas déroutante puisque l’internaute moyen est habitué à voir des listes sans rapport affichées en réponse à des requêtes concernant une marque particulière.

Le tribunal de district et le tribunal régional supérieur de Munich ont tous deux rejeté les arguments d'Amazon. Le tribunal régional supérieur a estimé qu'Amazon devait être tenu pour responsable du fonctionnement de l'algorithme, car c'est lui qui l'a créé et qui contrôle son fonctionnement. Il est intéressant de noter que le tribunal a estimé que les résultats de recherche d'Amazon ne peuvent pas être traités comme de la publicité par mot-clé. La jurisprudence de la CJUE développée à cet égard n'était donc pas directement applicable. Amazon devait plutôt être considérée comme utilisant la marque Ortlieb en relation avec des produits sans rapport mais identiques. Ainsi, le tribunal régional supérieur a confirmé l'injonction interdisant à Amazon d'afficher des résultats de recherche sans rapport en réponse aux requêtes pour Ortlieb.

La Cour fédérale a toutefois rejeté l'avis des tribunaux munichois concernant l'applicabilité des principes de publicité par mots-clés, estimant que ceux-ci s'appliquent à tous les cas où une marque est choisie comme mot-clé pour déclencher une publicité. La question de savoir si la marque Ortlieb peut être violée par l'affichage d'annonces sans rapport doit être résolue par l'application de ces principes. En outre, la personne légalement responsable de l'« utilisation » est la personne qui choisit d'utiliser la marque comme mot-clé. Ainsi, Amazon est responsable de toute violation de marque, car l'association entre le terme de recherche Ortlieb et les annonces sans rapport est issue du fonctionnement de l'algorithme qu'Amazon a mis en place, soutient et continue de contrôler.

La Cour a continué de considérer, conformément à la jurisprudence de la CJUE, que la question de la contrefaçon dépendait de la question de savoir si les résultats de recherche affichés permettaient à l'utilisateur moyen de déterminer qu'il n'était pas lié économiquement au titulaire de la marque, mais plutôt à ses concurrents. Cette question doit être résolue sur la base des extraits de résultats de recherche affichés, en tenant compte notamment des connaissances générales et des attentes de l'utilisateur moyen d'Internet.

Les juridictions inférieures n'ayant pas encore statué définitivement sur ce point, la Cour fédérale a renvoyé l'affaire devant le tribunal régional supérieur de Munich pour réexamen. Il appartenait à ce dernier de prendre en compte (ou non) le fait que dans le moteur de recherche d'Amazon, les listes de produits d'Ortlieb ne sont pas séparées de celles des concurrents. Cela contraste avec la présentation de la recherche Google, par exemple, où les résultats organiques et les publicités sont séparés.

Dans sa décision, la Cour fédérale fournit des indications importantes sur l’application des principes de publicité par mots clés aux cas où des liens entre des marques et de la publicité apparaissent dans le contenu Web en conséquence des actions d’algorithmes. Cela obligera probablement Amazon à prêter une plus grande attention aux situations dans lesquelles son algorithme génère des résultats de recherche particulièrement déroutants.

Selon le tribunal, ce qui constitue un résultat de recherche déroutant dépend fortement des faits particuliers de l'affaire et des présomptions qui peuvent raisonnablement être tirées du comportement et des attentes de l'internaute moyen. En ce qui concerne Google AdWords, les tribunaux allemands ont statué ( MOST-Pralinen ) que l'utilisateur moyen ne s'attend pas à ce que les publicités, lorsqu'elles sont clairement identifiées comme telles et séparées des résultats de recherche « organiques », soient nécessairement liées au propriétaire de la marque. Comme indiqué précédemment, cela ne s'applique pas aux résultats de recherche d'Amazon, où tous les résultats sont affichés ensemble sans séparation entre les listes qui mentionnent spécifiquement la marque et celles qui n'y sont pas liées. L'utilisateur moyen d'Internet peut donc dans de nombreux cas supposer que tous les résultats de recherche sont d'une manière ou d'une autre liés à la marque. En fonction de la décision finale du tribunal de Munich et de toute révision ultérieure par le Tribunal fédéral, il est possible que la conception d'Amazon.de doive être modifiée pour introduire une plus grande séparation entre les différents types de résultats de recherche afin de minimiser la confusion de l'utilisateur.

Un affichage déroutant des résultats de recherche peut également résulter de la nature même du mot-clé de marque. C'est ce qui a été observé dans le cas d' Interflora La Cour de justice de l'Union européenne a jugé que le fait que la marque Interflora renvoie à un réseau de franchises large et varié pouvait rendre particulièrement difficile aux internautes de déterminer si une publicité affichée en réponse à une recherche portant sur la marque était liée économiquement à ce réseau. C'est ce qu'a confirmé la Cour fédérale allemande dans son arrêt Fleurop .

Une autre question est de savoir si la responsabilité pour des résultats de recherche déroutants dépend de la connaissance réelle du contenu illicite par la place de marché en ligne. Dans l'UE, les places de marché en ligne sont, en règle générale, couvertes par la sphère de sécurité étendue aux fournisseurs d'hébergement par l'article 14 de la directive sur le commerce électronique , en vertu duquel un fournisseur d'hébergement n'est pas responsable à moins d'avoir une connaissance réelle des informations illicites. Cela a été confirmé par la CJUE dans l'affaire L'Oréal c. eBay , où la Cour a jugé qu'eBay est couvert par la sphère de sécurité de l'hébergement dans la mesure où il stocke les listes de produits des vendeurs.

Toutefois, la Cour a également jugé que lorsqu'une place de marché assume un rôle actif, par exemple en optimisant la présentation des annonces, elle n'est plus couverte par la sphère de sécurité. Étant donné que dans le cas du moteur de recherche Amazon, l'affichage déroutant des résultats implique qu'Amazon joue un rôle actif en ce qui concerne le contenu qu'il stocke, il est probable qu'elle ne bénéficie pas de la sphère de sécurité. La responsabilité d'Amazon ne dépendrait donc pas de la connaissance réelle qu'elle aurait de la situation. Néanmoins, cette question n'est probablement pas pertinente sur le plan pratique (en dehors du montant des dommages-intérêts), car une plainte détaillée sera normalement suffisante pour créer une connaissance réelle.

D’un point de vue pratique, la décision de la Cour fédérale ouvre des opportunités aux propriétaires de marques préoccupés par l’affichage de listes concurrentes dans les recherches Amazon pour leurs noms de marque. Elle suggère qu’Amazon sera, au moins en ce qui concerne sa place de marché allemande, obligée d’adopter une politique dans laquelle les avis d’infraction sont acceptés contre l’affichage de résultats de recherche prêtant à confusion. La même chose s’appliquerait naturellement à toute autre plateforme de commerce électronique active sur le marché allemand et utilisant un algorithme similaire. Comme il est probable qu’un ensemble de questions identiques sera porté devant les tribunaux des autres États membres, il sera intéressant de voir si l’approche de la Cour fédérale allemande est approuvée dans ces autres juridictions et, en fin de compte, par la CJUE elle-même.

Thomsen Trampedach, notre centre d'excellence pour la protection des marques en ligne , suit de près l'évolution du débat sur la responsabilité en cas de violation de marque sur les marchés en ligne [1]. Pour plus d'informations et une assistance supplémentaire pour identifier et prendre des mesures contre la violation de marque Amazon, contactez notre équipe.

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