Ein Leitfaden zur Federal Rule of Evidence 902: Wie man Minenfelder bei der Sammlung von Rechtsstreitigkeiten vermeidet

Original doeLEGAL Quelle – 2020, von Adam Bowers, JD.
Überarbeitet am 25. April 2023

In den letzten Jahren gab es deutliche Änderungen an den Federal Rules of Evidence (FRE). Einige sind breiter angelegt, während andere dramatischere Auswirkungen auf den eDiscovery-Prozess haben.  Die Änderung der Federal Rule of Evidence 902 hat viele Unternehmen dazu veranlasst, sich zu fragen, ob sie weiterhin die Selbstsammlung ihrer eigenen Prozessdaten zulassen sollten oder ob sie Risiken und Belastungen vermeiden, indem sie einen professionellen Drittanbieter mit der Überwachung der Sammelaufgaben beauftragen.

Die gute Nachricht für in den USA ansässige Unternehmen ist, dass die geänderten Federal Rules of Evidence 902 keine forensischen Inkassoexperten vorschreiben. Dennoch gibt es immer noch einige wichtige Gründe, darüber nachzudenken, die Expertise eines externen Inkassoexperten einzuholen, um sicherzustellen, dass ordnungsgemäße Verfahren vorhanden sind und befolgt werden.

Einführung in die geänderte Federal Rule of Evidence 902

Anwälte müssen die ESI (elektronisch gespeicherte Informationen) ihrer Mandanten verstehen und sich optimal daran beteiligen. Heutzutage sind Gerichte technisch versierter und verzeihen Unwissenheit über eDiscovery-Erhebungspraktiken weniger. Dieses Paper bietet einen Überblick über die Selbstabholung und eine Kosten-Nutzen-Analyse des DIY-Modells (Do-it-yourself) aus der Sicht eines Anwalts, nicht aus Marketingsicht. Hier wird eine wichtige Unterscheidung getroffen, da doeLEGAL und Questel keine forensischen Inkassounternehmen sind; wir bieten erstklassige Datenerfassungstechniken und -praktiken und nutzen fortschrittliche Technologien und Partner, um sicherzustellen, dass Kunden effektive Entscheidungen treffen können. Ziel ist es, einen ehrlichen Blick auf die Frage zu werfen, wie Firmenkunden ESI-Daten sammeln und identifizieren, um bei Rechtsstreitigkeiten überzeugende Beweise vorzulegen.

HINWEIS: Dieser Blog stellt keine Rechtsberatung dar. Wenn Sie Rechtsberatung benötigen, wenden Sie sich an einen staatlich zugelassenen Anwalt. Schauen wir uns vor diesem Hintergrund die Änderungen an, die durch die Federal Rules of Evidence 902 ins Leben gerufen wurden, und ihre Auswirkungen auf eDiscovery-Sammlungen.

Es besteht die Gefahr, dass Mitarbeiter gesetzliche Aufbewahrungsfristen einhalten, ihre eigenen Daten verwalten und eine Selbsterhebung durchführen

Angesichts der rasanten Entwicklung der eDiscovery-Technologien verstricken sich Unternehmen oft im Unkraut und vergessen dabei, dass der Mensch nach wie vor ein wesentlicher Bestandteil der Gleichung für Rechtsstreitigkeiten ist. Ein früherer Fall verdeutlichte die beträchtlichen Kosten, die entstehen, wenn man Mitarbeitern die Aufbewahrung ihrer eigenen Prozessdaten gestattet: GN Netcom, Inc. v. Plantronics, Inc. Der Fall ist in eDiscovery-Kreisen, ähnlich wie Zubulake, so bekannt geworden, dass er sich dem berüchtigten „Club der Einzelnamen“ anschließt - er ist jetzt als „Plantronics“ bekannt. In diesem Fall wies ein leitendes Mitglied der Geschäftsleitung sein Vertriebsteam an, bestimmte E-Mails und andere Daten zu löschen, was in direktem Widerspruch zu einer vom Unternehmen verhängten Sperrfrist für diese E-Mail-Konten stand.  Die Absicht des Vertriebsleiters wurde als böswillig angesehen, und der Bundesrichter in Delaware war nicht amüsiert. Das Gericht verurteilte Plantronics zu einer Strafe in Höhe von drei Millionen US-Dollar zuzüglich der damit verbundenen Gebühren und Kosten. Obwohl sich Plantronics in der Sache selbst als Sieger erwies, musste das Unternehmen dennoch für die mit der Enteignung verbundenen Kosten in Millionenhöhe aufkommen: „Sie haben die Schlacht verloren, aber den Krieg gewonnen.“ Während der Fall Plantronics als Beispiel für die vorsätzliche Vernichtung von Prozessdaten dient, gibt es auch weniger ruchlose Gründe dafür, dass Mitarbeiter nicht selbst für die Aufbewahrung oder Sammlung von Daten verantwortlich gemacht werden sollten.

Ein anderer bemerkenswerter Fall hat gezeigt, warum das Sammeln von Dokumenten für einen Rechtsstreit durch einen Kunden, die so genannte „Selbstbeschaffung (Self Collection)“, riskant ist und von den Gerichten im Allgemeinen missbilligt wird, es sei denn, bestimmte Umstände rechtfertigen dies. Die Selbstbeschaffung kann die Interessen des Mandanten und die Integrität des Falles gefährden. Tatsächlich äußerte ein Richter große Bedenken hinsichtlich dieser Praxis, wie in EEOC v. M1 5100 Corp., d/b/a Jumbo Supermarket, Inc., in der Zivilklage Nr. 19-cv-81320 (S.D. Fla. 2. Juli 2020) zu sehen ist.

Wenn Mandanten ihre eigenen ESI für Rechtsstreitigkeiten sammeln, sind sie sich möglicherweise nicht vollständig über die damit verbundenen rechtlichen und ethischen Verpflichtungen im Klaren. Dies kann zu Problemen führen, wie z. B. zu einer übermäßigen Sammlung oder zu einer unzureichenden Sammlung aufgrund von Bedenken wegen Selbstbelastung oder Interessenkonflikten. Anwälte sollten ihre Mandanten anweisen, die Selbstbeschaffung zu vermeiden, da sie die Selbstbeschaffungs- und Produktionsbemühungen eines Mandanten bescheinigen müssen (wie in FRCP 26[g] vorgeschrieben). Auch wenn die Selbsteinholung nicht per se fehlerhaft ist, so birgt die Selbsteinholung doch oft erhebliche Risiken für das Gerichtsverfahren.

Was ist Selbstbeschaffung?

Bevor wir uns zu sehr mit den Konzepten der Bewahrung und Beschaffung befassen, sollten wir die „Selbstbeschaffung der Verwahrer“ anhand der beiden am häufigsten verwendeten Methoden definieren. Bei der einen sind die Verwahrer für die Bewahrung, Recherche und Identifizierung ihrer Daten verantwortlich, während die IT-Abteilung die eigentliche Beschaffung (Erfassung der ESI) übernimmt. Bei der zweiten Methode sind die Verwahrer für die Aufbewahrung, Recherche, Identifizierung und Beschaffung ihrer eigenen Daten verantwortlich. Beide Methoden haben viele der gleichen Herausforderungen und Risiken, aber die erste Methode ist in der Geschäftswelt häufiger anzutreffen, so dass wir sie als Referenz verwenden werden.

In einem früheren Webcast zeigten sich 62 % der Teilnehmer besorgt über die Enteignungsrisiken im Zusammenhang mit der Selbsterhaltung durch den Verwahrer. In einer Umfrage unter Unternehmensjuristen gaben jedoch 47 % der Unternehmen an, dass sie sich in mehr als 75 % der Fälle auf die Selbsterhaltung des Verwahrers verlassen. Es besteht eine klare Trennung zwischen dem, was sie wissen, dass es richtig ist, und dem, was richtig ist. Eine andere Sache, die man im Auge behalten sollte, wenn man untersucht, wie man nicht zu viel sammelt, ist der Ansatz, alles zu beschaffen", eine Praxis, die ihre eigenen offensichtlichen Probleme mit sich bringt, wie z. B. höhere Kosten, größere Datenmengen, die überprüft werden müssen, und potenzielle Risiken in anderen rechtlichen Angelegenheiten.

Ein weiteres Beispiel für die Gefahren der Selbsterfassung durch die Aufsichtsbehörden stammt aus dem Fall Nat’l Day Laborer Org. v. US Immigration and Customs Enforcement Agency, bei dem Regierungsangestellte aus verschiedenen Behörden versuchten, Daten im Zusammenhang mit einem FOIA-Antrag (Federal Rules of Evidence Freedom of Information Act) zusammenzustellen. Es fehlte generell an Aufsicht, und die Mitarbeiter durften nach den Federal Rules of Evidence ihre eigenen E-Mail-Konten durchsuchen. Bei mehreren ehemaligen Mitarbeitern wurden die E-Mails jedoch überhaupt nicht durchsucht, was Richter Scheindlin dazu veranlasste, die Parteien aufzufordern, sich erneut zu treffen und zu beraten, um Suchkriterien und -verfahren festzulegen. Scheindlin wies darauf hin, dass es kein klares Identifizierungsverfahren gab und dass die Mitarbeiter angewiesen wurden, persönlich erstellte Daten zu identifizieren, was keine normale Arbeitspflicht war. Eines der Hauptprobleme bestand darin, dass diese Regierungsmitarbeiter nicht einmal wussten, wo die von ihnen verwahrten Daten gespeichert waren, so dass bei der bloßen Durchsuchung der gemeinsam genutzten Laufwerke viele Datensätze völlig übersehen wurden.

Trotz der Tausenden von Stunden und Hunderttausenden von Dollar, die für das Verfahren aufgewendet wurden, kam das Gericht zu dem Schluss, dass „Transparenz zwar teuer ist, aber im Vergleich zu den Kosten, die eine Demokratie verursacht, wenn sie sich hinter einem Schleier der Geheimhaltung verbirgt, sie verblasst“.  Die Gerichte lehnen seit langem die Selbstbeschaffung durch die Aufsichtsbehörden ab, da sie nicht systematisch, wiederholbar und vertretbar ist. Richter Scheindlin ging sogar so weit zu sagen: "Den meisten Verwahrern kann man nicht 'zutrauen', dass sie eine effektive Suche durchführen[...]".  Dies mag erklären, warum die Federal Rule of Evidence 902 dahingehend geändert wurde, dass die Zertifizierung einer Sammlung durch eine "qualifizierte Person" erforderlich ist.  Anwälte sollten in alle Aspekte der Aufbewahrung und Sammlung der Prozessdaten ihrer Mandanten einbezogen werden, unabhängig davon, wer die physische Sammlung durchführt. Die neue Federal Rule of Evidence 902 bezieht sich jedoch nicht direkt auf die Beteiligung von Anwälten.

Es ist bemerkenswert, dass das Chancery Court of Delaware die unbeaufsichtigte Selbsterhebung von Mitarbeiterdaten fast gänzlich untersagt hat.  In der Rechtssache Roffe v. Eagle Rock Energy GP, LP, et al, CA Nr. 5258-VCL (Del. Ch. 8. April 2010), befasste sich das Court of Chancery mit der Selbstauswahl der in einem Rechtsstreit vorzulegenden Dokumente durch die Parteien. „Dies ist nicht zufriedenstellend. Anwälte sollten sich nicht darauf verlassen, dass ihre Mandanten ihre eigenen E-Mail-Systeme durchsuchen. Es muss einen Anwalt geben, der sicherstellt, dass die Beschaffung ordnungsgemäß durchgeführt wird.“

Wo sind meine Daten nur geblieben?

Die übermäßige Erhebung von Daten zu Rechtsstreitigkeiten ist oft die Norm, und wir haben bereits einige der Gefahren untersucht, denen Sie dabei ausgesetzt sind. Genug zu sammeln ist nicht dasselbe wie zu viel zu sammeln. Steve Bunting, CEO von Bunting Digital Forensics, sagte: „Man weiß nie, wann ein Enteignungsanspruch erhoben wird, und wenn man alles im Voraus erledigt, ist man später in einer weitaus besseren Position.“ Wenn Sie ein forensisches Bild eines Geräts oder Servers erstellen, erfassen Sie möglicherweise nur Daten, von denen Sie nicht wussten, dass Sie sie später benötigen würden. Wenn Sie beispielsweise einen Laptop abbilden, wird die gesamte Festplatte eingespart, einschließlich des sogenannten „Federal Rules of Evidence-Speicherplatzes“. Ohne zu technisch zu werden: Der Federal Rules of Evidence-Speicherplatz ist der Teil eines Laufwerks, der gelöschte Elemente oder Dateifragmente enthält. Wenn jemand eine Datei löscht, zerlegen die Geräte sie in mehrere Teile und senden sie an den Federal Rules of Evidence-Speicherplatz der Festplatte. Ein erfahrener forensischer Experte kann möglicherweise ESI aus diesem Bereich der Federal Rules of Evidence abrufen und rekonstruieren, was wichtig sein könnte, wenn der gegnerische Anwalt Ihrem Mandanten vorsätzliche oder fahrlässige Enteignung vorwirft.

Was ist also das Fazit, wenn es um Probleme mit der Selbstbeschaffung geht? Es ist eigentlich ganz einfach: Die meisten Mitarbeiter wissen nicht, was sie beschaffen oder wo sie es beschaffen sollen. Hier kann ein Experte für forensische Sammlungen dabei helfen, dieses Problem zu lösen, indem er eine „Datenkarte“ erstellt, die alle verwahrten Geräte (Büro, Mobilgeräte und Privatgeräte) sowie alle Instanzen des Datenhostings Dritter (E-Mails, soziale Medien, Verkaufsplattformen usw.) zeigt, sowie interne und externe Speicherorte. Diese visuelle Darstellung kann bei einer Selbstbeschaffung von Vorteil sein, da sie eine „Schatzkarte“ der Daten darstellt, die leicht zu verstehen und umzusetzen ist.

Jeder vernünftige Anwalt muss den menschlichen Faktor berücksichtigen und sich vor Risiken schützen, einschließlich der absichtlichen Löschung von Daten und der Trägheit der Mitarbeiter seines Mandanten.

Federal Rules of Evidence 902: Welche Rolle spielt der Anwalt im Verfahren?

Auch wenn wir uns in diesem Whitepaper nicht mit dem Prozess der gesetzlichen Aufbewahrungsfrist befassen, beinhaltet es viele der gleichen Probleme wie eine Sammlung, einschließlich der Identifizierung und Überwachung, die der Beschaffungsprozess mit sich bringt. Kurz gesagt: Es ist unmöglich, das zu beschaffen, was nicht erhalten geblieben ist, und es ist ebenso unmöglich, das zu bewahren, was nicht identifiziert wurde. Da so viel auf dem Spiel steht, liegt die Verantwortung für die Aufbewahrung und angemessene Inkassopraktiken beim Anwalt. Aufgrund dieser zusätzlichen Verantwortung ist die Einbindung in den Prozess während des gesamten Lebenszyklus eines Rechtsstreits von entscheidender Bedeutung für den Schutz der Interessen des Mandanten.

Zu Beginn des Identifizierungsprozesses muss ein Prozessanwalt darauf achten, um welche Verwahrungsdaten es sich handelt und wo diese Daten gespeichert werden . Erstens bestimmt der Umfang des Rechtsstreits den Umfang und die Tiefe der Verantwortung des Anwalts für den Schutz aller Daten, die möglicherweise in diesen Bereich fallen. Diese Praxis beschränkt sich nicht auf Daten, von denen sie wissen, dass sie Teil eines aktuellen Rechtsstreits sind, sondern erstreckt sich auch auf Daten, die möglicherweise Teil künftiger Rechtsstreitigkeiten sind. Tatsächlich machen das FRCP und die Federal Rules of Evidence einen Anwalt zum Treuhänder der Prozessdaten für aktuelle oder potenzielle zukünftige Rechtsstreitigkeiten.

Was hat das mit der Selbstbeschaffung zu tun? Selbst an Rechtsstreitigkeiten beteiligte Anwälte wissen nicht immer, welche Daten oder Beweise relevant sein könnten. Daher ist es leichtsinnig zu glauben, dass Mitarbeiter mit ESI in der Lage sein werden, dieses Urteil zu fällen. Die beste Vorgehensweise besteht darin, sich mit dem gegnerischen Anwalt zu treffen und einen Legal Hold zu entwerfen, der möglichst viele relevante ESI erfasst. Dazu können geplante Treffen mit identifizierten oder potenziellen Verwahrern gehören, um die Einhaltung gesetzlicher Aufbewahrungspflichten sicherzustellen.

Es ist wichtig darauf hinzuweisen, dass die ABA den Anwälten ausdrücklich empfohlen hat, den Einsatz von Technologie durch ihren Mandanten zu verstehen (Regel 1.1, Kommentar 8). Darüber hinaus haben die meisten US-Bundesstaaten Technologiekompetenz zu einem Teil ihrer Musterberufsregeln gemacht. Die von den Staaten verwendeten Formulierungen sind jedoch zum Teil recht vage und zeugen von einem Sorgfaltsmaßstab, der der Vermeidung von Fahrlässigkeit ähnelt.

Ein letzter Bereich, der angesprochen werden sollte, ist die „Überwachungskette (Chain of Custody)“. Ein Anwalt sollte eine ordnungsgemäße, gut dokumentierte ESI-Überwachungskette aufrechterhalten, die mit der Identifizierung und Erfassung der Rechtsstreitdaten beginnt und sich über die gesamte Dauer des Rechtsstreits fortsetzt. Jede Änderung der erfassten Daten wird auf die Partei zurückgeführt, die zum Zeitpunkt der Änderung die Kontrolle darüber hatte. Der Vergleich der Hash-Werte ist eine schnelle und einfache Möglichkeit, festzustellen, ob ein Dokument geändert wurde. Dies setzt jedoch auch voraus, dass Metadaten erhalten und erfasst wurden. Behandeln Sie ESI wie jedes andere Beweisstück vor Gericht. Es ist wichtig, den Lebenszyklus der Beweismittel zu kennen und zu verstehen, um genaue Aufzeichnungen über Ihre Bemühungen zu führen.

Fazit zum Attorney's Guide to Federal Rules of Evidence 902 – Vermeidung von Minenfeldern bei der Selbstbeschaffung

Wenn Sie im Voraus Geld investieren, um einen Fachmann einzustellen oder interne Mitarbeiter für die Durchführung forensisch einwandfreier Datensammlungen zu schulen, können Sie zukünftige Fallstricke vermeiden, die mit der Verwendung und Überprüfung von Prozessdaten verbunden sind. Wenn man bedenkt, dass der teuerste Aspekt eines eDiscovery-Projekts die Zeit ist, die Anwälte oder Rechtsanwaltsassistenten mit der Überprüfung der gesammelten ESI verbringen, wird es umso deutlicher, dass die Investition in ordnungsgemäße Erhebungspraktiken kostengerechtfertigt ist. Machen Sie Ihr Team mit den Federal Rules of Evidence 902 vertraut, um sicherzustellen, dass Sie die geänderten Regeln befolgen und Ihrem Kunden die beste Beratung bieten, um das Wohl aller zu schützen! Im Zeitalter der digitalen Daten werden sich die Federal Rules of Evidence Rules weiterentwickeln, um den aktuellen Anforderungen gerecht zu werden.

Es gibt viele bewegliche Aspekte bei eDiscovery: menschliche, technische, rechtliche und ethische. Durch die Sicherstellung, dass Unternehmen die ordnungsgemäßen gesetzlichen Aufbewahrungsfristen und Inkassopraktiken einhalten, kann sich ein Anwalt bestens dafür positionieren, seinen Mandanten vor möglichen Sanktionen wegen Enteignung zu schützen und den Ressourcenaufwand für Prozessunterstützung und Überprüfungsexperten zu reduzieren. Ganz gleich, wie viel Geld durch ein DIY-Modell der Selbsterhebung eingespart werden kann, dies wird mit Sicherheit durch die zusätzlichen Ressourcen, die von Fachleuten für die Prozessunterstützung, prüfenden Anwälten und der Notwendigkeit der Beauftragung von Prozessexperten für die Authentifizierung der gesammelten Daten aufgewendet werden, aufgewogen.

Die beste Verteidigung besteht darin, über Trends und Anforderungen für ESI in Rechtsstreitigkeiten auf dem Laufenden zu bleiben. Dieses Whitepaper, das sich mit der Federal Rule of Evidence 902 befasst, ist ein Teil dieser Initiative zum Informationsaustausch, die Questel für den Rechtsmarkt vorantreibt. Bei der Prüfung der Frage, ob Sie sich mit der Selbstsammlung von ESI befassen sollten, ist das alte englische Segelsprichwort „A stitch in time saves nine“ (Ein rechtzeitiger Stich spart neun weitere) zu berücksichtigen, was grob gesagt bedeutet, dass eine rechtzeitige Anstrengung heute mehr spätere Arbeit verhindern kann, und dass dies immer noch auf die moderne Prozesspraxis anwendbar ist.

Für spezifische Ratschläge oder weitere Einblicke in die in diesem Blog geteilten Informationen wenden Sie sich bitte an unsere Experten .

Adam Bowers ist ein ehemaliger Mitarbeiter von doeLEGAL, einem Questel-Unternehmen. Adam ist ein eDiscovery-Experte, LLM-Kandidat, ehemaliger Geschäftsinhaber und Rechtstechnologie-Praktiker, der Anwaltskanzleien und Anwälten dabei hilft, sich in der komplexen Welt von eDiscovery zurechtzufinden.